علم نحو

                                                بسم الله الحمن الرحیم      

                                  مباحثی حول کتاب وصیّت درفقه

   (آنچه ذکرمی شود جنبه افتاء نداشته وهیچ مجوّز شرعی برای عمل به آن وجود ندارد)

 

بحث دروصیّت مستلزم بحث ازامورزیراست :

1-تعریف وصیّت وفرق آن با هبة و آیا وصیّت واجب است یا مستحبّ؟

2-ارکان وصیّت

3-اقسام وصیّت

4-احکام وصیّت

امّا تعریف وصیّت پس گوئیم : وصیّت درلغت به معنی وصل است عرب گوید: ارض واصیة ، بمعنی :

متّصلة النبات .( مفردات راغب / مادّة : وصی ) ودراصطلاح فقهاء ( عرف متشرّعة یا عرف شرع )

عبارت است از: تملیک عین ویا منفعت بلا عوض بعد از مرگ، وازاین معنی دانسته می شود که وصیّت

حقیقت شرعیّه است وعرب این معنی را نمی شناخته وشرع برای این معنی وضع کرده است لذا ازپیامبر

صلّی الله علیه وآله وسلّم مرویّ است که فرمودند: من مات بغیر وصیّة مات میتة جاهلیّة ، واین کلام دلیل

است که اعراب جاهلی این معنی را نمی شناختند.

و کلمه وصیّت اسم مصدر است برای ایصاء، گفته میشود:اوصی زید وصیّة لعمروٍ، ودراینجا لازم است

فرق بین مصدرواسم مصدربیان شود پس گوئیم: اسم مصدراسم است برای آن معانی متصوّرة که فاعل  

برای تحصیل آن فعل انجام می دهد ومصدر همان فعلی است که فاعل درخارج ایجاد میکند، مثلا عطاء

معنای شناخته شده برای انسان است وزمانیکه فاعل این معنی را درخارج ایجاد کنداعطاء است وهمچنین

 وصیّة معنائی است که شناخته شده است که عبارت باشد ازهمان نوشته ای که بواسطه آنشخصی   مالک

عینی بعد از فوت موصی میشود وانجام این وصیّة ایصاء است.

بنابراین فقهائی که گفته اند : وصیّة مشتقّ است از: وَصَی یَصی و یا : وصّی یُوَصّی ازباب تفعیل اشتباه

وهمچنین فعل مستعمل ازآن درلسان شرع ومتشرّعة اوصی یوصی ازباب اِفعال است، قال الله تعالی :

یُوصیکم الله فی اولادکم ( النساء / 11) ای: یحملکم الله علی الوصیّة فی حقّ اولادکم وقال : من بعد

وصیّة توصون بها ( النساء /12) وامّا توصیة پس هرکجا درقرآن استعمال شده متضمّن معنای وعظ

ونصیحت است کما قال تعالی : ووصّی بها ابراهیم بنیه ( البقرة / 132) وقال ایضاً: ووصّینا الانسان

(العنکبوت / 8).

وهمچنین مصطلح فقهاء چنین است که به وصیّت تملیکی وصیّة گویند وبه وصیّت عهدی وِصایة بکسر

واو گویند، بخاطراینکه وزن فِعالة بکسسرفاء درکلام عرب کثیراً برای صِناعات ووِلایات استعمال می

شود به حیثی که بصورت قیاس عربیّت درآمده مثل: خِیاطة ونِجارة ومثل: وِکالة وخِلافة، بنابراین معنای

وِصایة عبارت است از: حسن القیام علی الوصیّة، چنانچه ازکلام ابن قتیبة درادب الکاتب (ص/471)

مفهوم است.

وامّا فرق بین وصیّت وهبة پس وصیّت تملیک مقیّد به بعدازفوت وهبة تملیک مقیّد به قبل ازفوت است.

وامّا آیا وصیّت واجب است یا مستحبّ ؟ پس گوئیم: آیه شریفه : کتب علیکم اذا حضراحدکم الموت ان

ترک خیراً الوصیّة للوالدین والاقربین بالمعروف حقّاً علی المتّقین ، ( البقرة /180 ) دلالت بروجوب

مؤکّد دارد زیرا اولّاً لفظ کتب درقرآن بمعنی فرض ووجوب است مثل : کتب علیکم الصیام ، ( البقرة/

183 ) ومثل: انّ الصلوة کانت علی المؤمنین کتاباً موقوتاً، ( النساء / 103) وقال ابن العربی المالکی

فی احکام القرآن: المعنی: ثبت علیکم فی اللوح الاوّل  الّذی لا یدخله نسخ ولا یلحقه تبدیل. ( ج-1/ص

-70) وثانیاً کلمه حقّاً که مفعول مطلق است معنای کتب را تأکید کرده، قال الجصّاص الحنفیّ فی احکام

القرآن: ولا شیئ فی الفاظ الوجوب آکد من قول القائل: هذا حقّ علیک.(ج-1/ ص-203) واگرازکتب

مجاز یعنی غیرازوجوب قصد شده بود جایز نبود مؤّکد به مفعول مطلق شود زیرا جایزنیست گفته شود:

قتلتُ زیداً قتلاً درحالی که اورا شدیداً زده باشی ومبالغةً لفظ قتل را بکاربرده باشی.

است قال: اختلف فی هذه الآیة فقیل: انّها منسوخة وقیل : انّها منسوخة فی المواریث ثابتة فی غیرالوارث و

قیل: انّها غیرمنسوخة اصلاً وهوالصحیح عندالمحقّقین من اصحابنا.(مجمع البیان/ص-267) وقطب الدین

راوندی درکتاب فقه القرآن گفته:معنی کتب،فُرض الّا انّه هنا معناه الحثّ والترغیب دون الفرض والایجاب

(فقه القران-ج2/ص-299) درواقع وجوب آیه را منسوخ می داند اگرچه گفته: ومن ادّعی نسخ الآیة فلا

نسلّم له ذلک بلا دلیل.(مصدرسابق) وجمیع فقهاء شیعه به دلیل اجماع برعدم وجوب وصیّت قائل به ندب

واستحباب وصیّت هستند، درحالیکه چنانچه گفتیم اراده معنای ندب ازلفظ «کُتِبَ» مجازاست ومجازمؤکّد

به مفعول مطلق نمی شود علاوه احادیث: الوصیّة حقّ علی کلّ مسلم، و: من لم یحسن عند الموت وصیّته

کان نقصاً فی مروئته وعقله، و:من لم یوص عند موته لذوی قرابته ممن لایرثه فقد ختم عمله بمعصیة،و:

من مات بغیروصیّة مات میتة جاهلیّة،و: الوصیّة تمام ما نقص من الزکوة،و: لاینبغی للمسلم ان یبیت الّاو

وصیّته تحت رأسه،که درکتاب الحدائق الناضرة (ج-22/ص 376 به بعد)موجود است دلالت بروجوب

دارد اگرچه شیخ یوسف بحرانی گفته: وانّما حملناه علی الاستحباب وان کان ظاهره الوجوب لما رواه

العیّاشی عن ابی بصیرفی الصحیح عن احدهما علیهما السلام فی قوله تعالی: کتب علیکم اذا حضراحدکم

الموت ان ترک خیراً الوصیّة للوالدین والاقربین، قال: منسوخة، نسختها آیة الفرائض.(ج-22/ص-380)

وما ازقطب الدین راوندی نقل کردیم که گفت: ومن ادّعی نسخ الآیة فلانسلّم له ذلک بلا دلیل. علاوه اینکه

اجماع درنزد شیعه درحکم خبرواحد است وجایز نیست نسخ قرآن توسّط خبرواحد بلکه متواترنیز، اذ لا

ینسخ القرآن الّا القرآن،قال الله تبارک وتعالی:ما ننسخ من آیة اوننسها نأت بخیرمنها اومثلها،(البقرة/106)

واخبارمثل قرآن نیست، قال فی فقه القرآن:ولایجوزان ینسخ بما یقتضی الظنّ کتاب الله الّذی یوجب العمل

(فقه القرآن-ج2/ص-306) وشیخ طوسی درکتاب خلاف بعدازاینکه گفته:مستحبّ است وصیّت برای

اقاربی که ارث میبرند ولی حاجب دارند مثل: خواهرهمراه فرزند، گفته: وذهبت طائفة الی انّ الوصیّة

واجبة لهؤلاء، ودرردّ آنها گفته : دلیلنا انّ الاصل براءة الذمّة وایجابها یحتاج الی دلیل. (الخلاف-ج4/

نمی شود. وازمخالفین حسن وطاووس وابن المسیّب وزهری قائل  به وجوب مطلق هستند یعنی درمال

کثیروقلیل علی ما حکی عنهم ابومنصوربغدادی درکتاب ناسخ ومنسوخ (ص- 238 ) .

بنابراین اگرقائل بوجوب شویم ،این وجوب مشروط است نه مطلق، زیرا اذا درآیه شریفه ظرف است

برای کُتِبَ بنابراین وجوب درزمان آشکارشدن علائم موت است پس قبل ازآن واجب نیست، وکُتِبَ در

معنی جواب شرط برای اِن ترک خیراً است بنابراین وجوب مشروط به دارا بودن مال کثیراست وگفته

شده: لایقال للمال خیرحتّی یکون کثیراً، (مفردات راغب- مادّة خیر) وچون کُتِبَ را دلیل برجواب شرط

قراردادیم بنابراین زمان آن مستقبل می شود والّا زمان آن ماضی است وغیرقابل تعلیق وشرط نیزبدون

جواب میماند، وللوالدین والاقربین متعلّق به الوصیّة است بنابراین وجوب وصیّت مشروط به وجودوالدین

واقربین میشود پس اگرکسی والدین اودرقید حیات نباشند ویا درشهری باشد که دسترسی به اقربین ندارد

وجوب وصیّت ازبین میرود وهمچنین اگرکسی که دارای مال کثیراست وخیلی کم ازآنرا وصیّت کند به

معروف عمل نکرده وهمچنین اگر اقرباء فقیر دارد ولی برای اغنیاء وصیّت کند نیز خلاف معروف

رفتار کرده است.( والله تعالی هو العالم )

امّا ارکان وصیّت:

1-صیغه

2-موصی

3-موصی له

4-موصی به

5-موصی الیه

امّا صیغه: پس لفظ صریح عبارت است از: اوصیت لفلان کذا، وبعدازآن: اعطوا فلاناً کذا بعد وفاتی ویا :

لفلان کذا بعد وفاتی، بنابراین تعلیق اعطاء به بعد ازموت درماهیّت وصیّت نهفته است چنانچه درتعریف

آن ذکرشد.

چیست؟ آیا وصیّت بخاطراینکه اعطاء بلا عوض است واین شرط با ماهیّت آن سازگارنیست باطل می

شود؟ ویا اینکه عمل به شرط لازم نیست ووصیّت صحیح است؟ ویا اینکه هردو صحیح است یعنی با

عمل به شرط مالک ثلث مال موصی می شود؟ ظاهرا قول ببطلان وصیّت اقوی است.

مسئله: اختلاف است دراینکه صیغه وصیّت عقد است تا محتاج قبول باشد یا ایقاع؟ وفرقی نیست بین

وصیّت عهدی وتملیکی، ولی مرحوم صاحب عروه گفته: شکی نیست که دروصیّت عهدی قبول شرط

نیست، (محقق داماد- سید مصطفی / وصیّت عقد یا ایقاع – مجله تخصصی نور- اینترنت ) ولی این

کلام صاحب عروه خالی ازاشکال نیست زیرا وصایت درواقع نوعی وکالت تبرّعی است پس همانطور

که وکالت محتاج قبول است وصایت نیزمحتاج قبول است چون بدون رضایت شخص نمی توان مسئولیت

برعهده او گذاشت.

وصاحب عروه دروصیّت تملیکی گفته : ولی درتملیکی مشهورآن است که وصیّت محتاج قبول است پس

ازعقوداست و بنابراین آیا قبول جزء عقد است ویا شرط ناقل است ویا شرط کاشف؟( مصدرسابق)

وآقای محقّق داماد گفته: بنابراین که ناقل ویا کاشف باشد وصیّت ازایقاعات است.(مصدرسابق)

ودرجواب باید گفت : ایقاع نیازبه کاشف ویا ناقل ندارد.

وبعد گفته اند: صاحب عروه احتمال دیگری نیزداده وآنرا نیز تقویت کرده که قبول شرط نیست ولی ردّ

مانع است وبعد آقای محقق داماد گفته: بنابراین وجه نیزاز ایقاعات است.(مصدرسابق) ودرجواب گفته

میشود: ردّ درایقاع مانع نیست واصلا اعتبارندارد چنانچه درطلاق وابراء ذمّه وعتق اعتبارندارد وبطور

کلّ ماهیّت ایقاع چنین است که با صرف تلفّظ حاصل می شود واگرچنین نبود ایقاع نبود بلکه عقد بود که

مستلزم رضایت طرف دیگراست وردّ بمعنی عدم رضایت است چنانچه دربیع نیزردّ آن نشانه عدم قبول

است.

دلیل دیگراینکه اگروصیّت ایقاع بود موصی نمی توانست ازآن عدول کند چنانچه درعتق وابراء وطلاق

بنابرآنچه نقل شد صاحب عروه اقوال را در5 وجه خلاصه کرده:

1-قبول جزء است.

2-قبول شرط ناقل است.

3-قبول شرط کاشف است.

4-قبول اعتبارندارد ولی ردّ مانع است.

5-قبول اعتبارندارد ووصیّت انتقال قهری است.

وبعد گفته:غیرازوجه اوّل که عقداست باقی ایقاع است.(مصدرسابق)

واشکال وارد بربعضی وجوه مذکوره گذشت وتنها وجه پنجم موافق با حقیقت ایقاع است ووجه سوّم را

نیزمیتوان با مسامحه یا تأویل داخل درایقاع کرد.

ادلّه هریک ازنظریات فوق:

گروه اوّل تمسّک کرده اند به سمع وعقل ، امّا سمع پس آیه شریفه : وان لیس للانسان الّا ما سعی ، وجه

استدلال اینکه انسان بدون سعی مالک چیزی نمی شود پس قول به قهری بودن تملّک (عدم نیازبه قبول)

مخالف با آیه است وقبول همان سعی است. والبته آقای محقق داماد جواب داده به اینکه: آیه درموردثواب

وعقاب است وربطی به ما نحن فیه ندارد وثانیا سعی درآیه اختصاص به قبول ندارد بلکه عامّ است و

ممکن است اموری ازاعمال ورفتارموصی له را شامل شود که بخاطرآن موصی برای او وصیّت کرده

وثالثا دلیل برعقد بودن وجزئیّت قبول نیست بلکه شامل آنجا که قبول شرط ناقل یا کاشف باشد وهمچنین

ایقاع نیز می شود.(مصدرسابق)

وجواب ازکلام آقای محقق داماد این است که سعی درآیه عامّ است وشامل امورمادّی ومعنوی می شود

وچگونه ایشان تخصیص به ثواب وعقاب زده اند؟

تملیک ها با منّت همراه است وگاهی ممکن است مال موصی به مطلوب موصی له نباشد پس موجب

ضرر او میگردد.

وازاین دلیل نیزجواب داده اند که: موضوع ضرردرموارد زیادی منقوض است مانند: ارث ویا وصیّت

برای حمل که هیچگاه مبتنی برقبول وارث یا موصی له نیست علاوه مسائلی مانند منّت ازامورنادراست

ومنشأ احکام قرار نمی گیرد علاوه چنانچه ذکرشد این جهت نیزوصیّت را درزمره عقود قرارنمی دهد تا

قبول جزء باشد بلکه با شرطیّت نیزاشکال ضرر مرتفع میگردد.(مصدرسابق)

وجواب اینکه دروصیّت برای حمل نیزقبول شرط است نهایتاً ولیّ قبول یا ردّ می کند.

وامّا ادلّه کسانی که وصیّت را ایقاع می دانند:

1-عرف به انشاء اراده موصی پیش از قبول موصی له وصیّت اطلاق می کند.(صادقی-محمد/ نقد

وتحقیق ماهیّت حقوقی وصّت-اینترنت) جواب این استکه همان عرف تنفیذ وصیّت را منوط به قبول

موصی له می داند.

2-فقهائی که قائل به عقد بودن وصیّت هستند به این انشاء موصی ، وصیّت اطلاق کرده اند درحالی که

اگر قبل ازقبول وصیّت حاصل نبود این اطلاق غلط بود چنانچه ایجاب بایع قبل از قبول مشتری را بیع

نمی گویند. (مصدر سابق) وجواب همان جواب سابق است بنابراین اطلاق مجازی است چنانچه به بایع

وقتی ایجاب کند گویند: مالش را فروخت ولوهنوز مشتری قبول نکرده است وبه این مجاز بالمشارفه

گویند.

3-اگروصیّت عقد بود می بایست وصیّت فضولی درآن جاری شود درحالی که باطل است.(مصدر سابق)

وجواب این است که:ما بیع فضولی را باطل می دانیم واجازه مالک را ناقل به نوع معاطاة چون ازشرایط

صحّت بیع مملوک بودن مبیع است.

4-قانونگذاردریکایک عقود مختلفه مثل: بیع وهبه وصلح واجاره وغیرها صراحتاً به لزوم انشاء ایجاب

درموادّ: 830 و831 و 832 قانون مدنی نیز صراحتی دربیان این مقصود ندارد بنابراین قبول شرط

تحقّق ملکیّت است نه وصیّت.(مصدر سابق) وجواب این است که این بحث اجتهادی وفقهی است وحقوق

دانان وقانونگذاران تابع فقهاء هستند پس احتجاج به کلام ایشان دراینجا بلا فائده است واختلاف دربین

فقهاء موجود است ومشهوربین آنان عقد بودن وصیّت است لذا اینگونه استدلال کردن حاکی ازعدم آشنائی

گوینده با مباحث فقهی واجتهادی است.

ونظریّه راجح نزد بنده عقدبودن وصیّت است زیرااگرایقاع بود، تملیک بعد ازمرگ حاصل میشد ونیازی

به قبول نبود ومعنی ندارد قبول را شرط برای ایقاع قرارداد ودیگراینکه عقد وصیّت ازعقود لازم است و

اگرموصی پیش ازمرگ می تواند ازآن عدول کند بخاطراین است که هنوزایجاب حاصل نشده چون معلّق

است به بعد ازمرگ لذا قبول وردّ موصی له پیش ازمرگ موصی هیچ اثری ندارد ولغو است ولی قبول

بعدازمرگ موصی دیگرقابل برگشت نیست وهمینطورردّ بعدازمرگ موصی نیزقابل برگشت نیست چون

ایجاب باطل می شود و موجب نیزوجود ندارد تا دوباره ایجاب کند. وبااین بیان اشکال فاصله بین ایجاب

و قبول نیزرفع می شود زیرا قبول باید بعد ازایجاب باشد وایجاب دراینجا بعد ازمرگ موجب است.

وآنچه قائلین به ایقاع گفته اند که قبول موصی له شرط تأثیرایقاع است ویا ردّ موصی له مانع ازتأثیرایقاع

است، درواقع اعتراف به عقد بودن است والّا ایقاع نیازی به قبول تحت هیچ عنوانی ندارد.

وامّا آنچه که مرحوم صاحب حدائق الناضرة (ج-22/387) فرموده که: ظاهرکثیری ازنصوص عدم

شرط قبول است، جواب این است که چون مهم دروصیّت ایجاب آن است لذا درتمام آیات واحادیث حثّ

ایجاب وصیّت است وحثّی برقبول آن نیست چون قبول وصیّت کسب منفعت است وغالبا کسی آنرا ردّ

نمی کند، لذا ذکری ازقبول در آن نصوص نشده است واین مصادره به مطلوب نیست زیرا عقد بودن آن

را عقلا ثابت کردیم لذا باید احادیث را توجیه وتأویل کرد. 

مسئله: بعد ازتحقّق ایجاب یعنی بعد از مرگ موصی تا قبول موصی له، اگرفاصله باشد تکلیف موصی به

مستقرّمی شود ویا معلّق وبلا مالک است ومالک آن با ردّ یا قبول موصی له معلوم میگردد ویا داخل در

ملک موصی له است به صورت متزلزل وبا ردّ یا قبول اوخارج یا مستقرّمی شود؟ با اعتقاد به عقد بودن

وصیّت قول سوّم متصوّرنیست چون قبل ازقبول، ملکیّت حاصل نمیشود ولی قائلین به ایقاع بودن وصیّت

همین قول رااخذ کرده اند وامّا ازدو صورت دیگر قول اوّل ارجح واقرب است ونتیجه آن درنماء موصی

به ظاهر میگردد که بنابرقول اوّل متعلّق به ورثه است ودرصورت دوّم متعلّق به موصی له.

 ( والله تعالی هوالعالم )

 

                                                                                     جمال الدین حاجی محمد

 

                                                                                        20 / 2 / 1391